A Tributação dos Softwares no Brasil

*Por Anna Flávia Moreira e Marina Guimarães

Nos últimos anos, o mercado tecnológico tem enfrentado desafios relacionados à insegurança gerada pelas discussões sobre a tributação das operações que envolvem softwares. As alterações na interpretação das autoridades fiscais afetam diretamente as atividades das startups que utilizam e exploram essa tecnologia, o que torna essencial a atenção às implicações tributárias para evitar autuações. Neste breve artigo, buscamos esclarecer o entendimento atual do Judiciário sobre a tributação de softwares e comentar as orientações mais recentes da Receita Federal do Brasil a respeito do tema.

As operações com softwares estão sujeitas ao ICMS ou ao ISS?

Até 2021, havia uma distinção na tributação dos softwares: aqueles considerados “de prateleira” eram tributados pelo ICMS (imposto recolhido sobre a circulação de mercadorias), enquanto os softwares que podiam ser customizados pelos usuários eram tributados pelo ISS (imposto recolhido sobre a prestação de serviços). Em fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 1.945 e 5.659, encerrando essa discussão.

Em linhas gerais, o STF decidiu que, ao adquirir um software que é constantemente atualizado, este (software) deve ser classificado como um serviço, e não como uma mercadoria, independentemente de ser um software customizado ou “de prateleira”. Essa decisão trouxe alívio ao mercado tecnológico, uma vez que o ISS geralmente apresenta alíquotas menores que o ICMS, dependendo do regime tributário adotado.

Na ocasião, o STF também estabeleceu a partir de quando os efeitos dessa decisão se aplicariam, determinando que os contribuintes não teriam direito a solicitar o ressarcimento de qualquer valor de ICMS que já tivesse sido recolhido. Além disso, ficou decidido que os Municípios não poderiam cobrar o ISS de forma retroativa nas operações realizadas antes da data do julgamento, exceto nas discussões judiciais ainda em andamento. Apenas as empresas que haviam recolhido tanto o ICMS quanto o ISS sobre as mesmas operações poderiam requerer a restituição do ICMS.

E como fica a tributação por IR, CSLL, PIS/COFINS e CIDE?

No julgamento das ADIs nº 1.945 e nº 5.659, em 2021, o STF não abordou a incidência de IR, CSLL, PIS/COFINS e CIDE. A decisão da Corte apenas alterou a jurisprudência então vigente, equiparando softwares “por encomenda” a softwares “de prateleira” para fins tributários, determinando que ambos estão sujeitos ao ISS. Por essa razão, é fundamental recorrer aos posicionamentos da Receita Federal do Brasil (RFB) para entender quando se deve efetuar o pagamento de IR, CSLL, PIS/COFINS e CIDE.

Em 2023, a RFB se manifestou sobre a tributação das operações com software por meio da publicação da Solução de Consulta (SC) COSIT nº 107/2023. Nesta SC, a RFB estabeleceu uma distinção entre (i) a licença de uso de software, que não resulta na transferência da tecnologia, mas apenas na cessão do direito de uso, e (ii) transações que efetivamente resultam na transferência da tecnologia.

Ao adotar critérios diferenciados para os tipos de licença, a RFB foi além do que foi julgado pelo STF nas ADIs nº 1.945 e 5.659, considerando a transferência da tecnologia e a natureza da licença (uso ou comercialização). Apesar dessa abordagem poder abrir espaço para futuras discussões no Judiciário, é essencial conhecer os posicionamentos da RFB para entender os riscos tributários envolvidos.

(a) Licença de uso de software

Na SC 107/2023, a RFB determinou que incidem Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), PIS/COFINS-Importação e Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) sobre as operações de licença de uso de software. Em relação ao IRRF, a RFB esclareceu que as remessas ao exterior decorrentes da licença de uso de software são consideradas royalties, sujeitas ao IRRF à alíquota de 15% (ou 25% para beneficiários domiciliados em jurisdições com tributação favorecida).

Essa SC também ressaltou que contratos de licenciamento de software podem incluir outros serviços garantidos pelo fornecedor, como serviços de suporte e manutenção. Nesses casos, é necessário distinguir entre a aquisição de uma nova licença de uso ou sua prorrogação e a prestação de serviços técnicos de manutenção. Nos casos de aquisição de uma nova licença, os pagamentos configuram royalties para fins de IRRF, ainda que prevendo a prorrogação do prazo.

Por outro lado, em relação aos serviços garantidos pelo fornecedor, a Receita Federal esclareceu que é possível contratar serviços conexos, mediante remuneração, como manutenção solicitada fora da garantia contratual. Nesses casos, a remuneração por serviços técnicos também estará sujeita ao IRRF à alíquota de 15%.