O que o STJ decidiu sobre os Planos de Stock Options e quais são as implicações da decisão para sua startup?

*Por Thiago Braichi, Júlia Barreto e Anna Flávia Moreira

Recentemente em nossa coluna, apresentamos um panorama sobre os Planos de Stock Options (PSO), abordando conceito, origem, formas de implementação (“Planos de Stock Options: atração, retenção e motivação de colaboradores estratégicos”), marco legal (“O impacto do Marco Legal das Stock Options para as Startups”) e seus impactos tributários (“Os impactos tributários dos planos de stock option”).

Conforme detalhado nesses artigos, os PSO são formalizados por meio de contratos de opção de compra celebrados entre as startups e seus executivos e/ou colaboradores. Na prática, as sociedades permitem que suas participações societárias possam ser adquiridas, desde que sejam atendidos certos requisitos.

Os PSOs se dividem entre (i) aqueles que, após cumpridos os requisitos, podem exercer a opção de compra e adquirir as participações societárias de acordo com o preço combinado e (ii) aqueles que adquirem as participações após cumprir as condições previstas contratualmente, mas não precisam pagar um preço pela aquisição.

No modelo de PSO (i), em regra, o preço de compra das participações é fixado em um valor acordado previamente. Assim, ainda que a startup apresente um desempenho excepcional e seu valor de mercado aumente, o colaborador poderá adquirir a participação com base no preço previsto no contrato.

Por se tratar de uma opção de compra (portanto, exercível de acordo com a vontade do colaborador), na prática, o colaborador costuma exercer seu direito de compra apenas quando as ações possuem um valor inferior ao valor de mercado. Isso quer dizer que o principal incentivo financeiro dos PSO está na possibilidade de o colaborador ter um ganho em adquirir a participação societária por um preço inferior ao de mercado.

Dito isso, neste breve artigo, atualizaremos o cenário tributário dos PSO tendo em vista a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – Tema nº 1.226. Esse julgamento ocorreu em sede de recursos repetitivos, ou seja, o que foi definido pelo STJ deverá ser seguido pelo Poder Judiciário e pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) obrigatoriamente, afastando muitos dos questionamentos que existiam sobre esse assunto.

Qual era o entendimento que prevalecia antes da decisão do STJ?

A Receita Federal do Brasil (RFB) vinha entendendo pela natureza salarial da compra de participações por PSO. Isso porque as participações societárias recebidas pelos colaboradores decorreriam de um contrato de trabalho e, por isso, deveriam ser enquadradas no conceito de remuneração como qualquer outra parcela destinada a retribuir o trabalho.  Ainda segundo a RFB, mesmo quando o colaborador compra as participações, a diferença entre o valor de mercado e o valor pago na compra deveria ser tratada como remuneração.

Já os contribuintes entendiam pela natureza mercantil (ou seja, um contrato com características financeiras), por envolverem riscos ao colaborador que adquire participações societárias, na medida em que eles se tornam investidores da startup como quaisquer outros. Além disso, o colaborador tem a prerrogativa de comprar as ações com seu próprio dinheiro e apenas se quiser, demonstrando que existe uma escolha em participar daquele negócio envolvendo a startup.

Por que a definição da natureza jurídica dos PSO é relevante?

A definição da natureza jurídica de participações por PSO é necessária para determinar qual será a tributação desencadeada (i) pelo exercício da opção de compra e (ii) pela venda das participações adquiridas pelo colaborador a um terceiro.

1. Pelo exercício da opção de compra:

Caso se considere que os PSO são caracterizados como remuneração (natureza salarial) e o colaborador exerça o direito de compra, a diferença entre o valor de mercado da participação societária e o seu valor de aquisição será tributada pelo Imposto de Renda (IR) na alíquota progressiva (até 27,5%) e às contribuições previdenciárias (INSS) na alíquota média de 14% para o colaborador. Além disso, a startup deverá recolher INSS sobre o valor à alíquota de 20%. 

Por outro lado, caso se entenda que os PSO devem ser caracterizados como operações mercantis (natureza não salarial), não haverá tributação no exercício do direito de compra, pois se entende que, na verdade, o colaborador está tendo um custo – ao adquirir a participação – e não uma remuneração.